作者：中国青年报中青在线法治频道执行总监 薛培

     ......

      三、关于李夷案行政诉讼存疑之记录

1 、武夷山市人民法院的谎言

李夷因不服“顺昌县看守所没有拘留、逮捕文书非法收押并且放任刑讯逼供”的行政行为不服，向武夷山市人民法院提起行政诉讼。福建省武夷山市人民法院于2008 年5 月8 日收到诉状，但在2008 年6 月6 日下达不予受理裁定书谎称：2 0 0 8 年5 月3 0 日，本院收到李夷的起诉状。事实上，我所掌握的大量录音证明武夷山法院确实是在2008 年5 月8 日收到诉状，但是5 月30 日，该院通知李夷之妻吴雪暖以代为领取裁定书的理由，骗取了吴雪暖的身份证复印件并要求吴雪暖在复印件上签字、签署日期。随后，武夷山法院即以此为由称李夷的代理人吴雪暖至5 月30 日方才提交补正材料，故以5 月30 日为收件日期。

我认为，一方面，法院谎称5 月30 日收到李夷起诉状有违诚信；另一方面，法院称代理人吴雪暖5 月30 日提交其身份证是“补正行为”于法不合。

《最高人民法院关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法> 若干问题的解释》 第三十二条：前三款（收案）规定的期限，从受诉人民法院收到起诉状之日起计算；因起诉状内容欠缺而责令原告补正的，从人民法院收到补正材料之日起计算。

司法解释规定的是“因起诉状内容欠缺而责令原告补正的，从人民法院收到补正材料之日起计算 ”， 显然，代理人是否提交、何时提交身份证复印件，都不属于对“起诉状内容”的补正行为。

2 、南平市中级人民法院二审程序重大违法

李夷因不服武夷山法院一审不予受理裁定书，依法向南平市中级法院提起上诉，2008 年7 月28 日，南平中院直接下达裁定书驳回上诉，维持一审裁定，不予受理李夷起诉。

《行政诉讼法》第59 条规定: 人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。在行政诉讼第二审程序中，适用书面审理方式的前提，必须是案件事实清楚。如果案件事实不清楚，人民法院就应开庭审理。如此规定存在的问题是：案件事实是否清楚，只有经过审理之后才能明确。而以当事人对于一审法院认定的事实是否存在争议作为是否开庭审理的判断标准，则可以避免这一问题。当事人对于事实是否存在争议，只需对当事人的上诉状进行形式审查就足以判断。故《最高人民法院关于执行< 行政诉讼法> 若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）第67 条第2 款规定：当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理。

从李夷的上诉状来看，李夷对于一审法院认定的事实和法律适用等都未予认可，双方存在很大争议，因此二审应该开庭。事实上，不要说开庭，李夷对自己的上诉是否被二审法院受理、二审合议庭组成人员是谁自始至终都是一无所知，因此，二审法院属于重大程序违法。

    尾 声

李夷案或许不能翻案，但是我相信毕竟法网恢恢，疏而不漏，不是不报，时辰未到！

                      2008 年8 月5 日 于中国青年报社

            作者：中国青年报中青在线法治频道执行总监 薛培

                                  引 言

基本上来说，我自认为是一个保守和谨慎的人。从来没有对一个具体案例，即便是我本人所涉案件，如此上心研究。

对于李夷案，可以说倾注了我半年来的精力和心血，因为我觉得李夷案所暴露出的种种问题，涵盖了三大诉讼法，横跨了法学、政治学、社会学等领域，其中折射出的权术、制衡、诚信和变异，堪称一部当代中国的“浮世绘”。

本文所有内容都源于我本人和我的同事们的真实参与、调研和详尽记录，但本文既非单纯的新闻纪实作品，也非传统学术论文，而是笔者不依任何体例，信马由缰的完全实录，自我感觉本人原意抑或是以“野史”的方法将李夷案记载于世。

一、李夷事件起因及概况

李夷，男，1965 年10 月26 日出生，汉族，研究生文化。

曾任福建省武夷山市人民政府办公室副主任、行政复议办主任；武夷山市武夷镇党委书记；建瓯市人民政府市长助理、副市长；武夷山国家旅游度假区管理委员会主任等职务。期间担任副市长（副处级）共计8 年，因涉嫌受贿，原一审被南平中院认定“收受他人贿赂58000 元，构成受贿罪，判处有期徒刑五年。”李夷不服上诉，重审后，南平市中院作出加刑重审判决：“被告人李夷收受他人贿赂88800 元，判处有期徒刑五年六个月。”

2008 年4 月，福建省高级人民法院终审维持原判。最终，李夷因上诉被发回重审变相加刑6 个月。 

尽管李夷至今认为自己无罪，并且在申诉，但是在没有获得无罪判决前，在法律意义上，他只能是一名正在服刑的“犯人”。

从33 岁开始，李夷先后担任副市长（副处级）共计8 年，曾是福建省最年轻的副市长。这样的身份在中国虽算不得“大红大紫”，但是对于平民出身的绝大多数普通百姓而言，无疑是算得上“官运亨通”的幸运儿。

或许就是因为所谓的“少年得志”，缺乏中国官场历练的李夷，自认为只要自己行得端、做的正，就可以身正不怕影子斜。李夷因此犯了中国官场的大忌。2006 年5 月21 日，李夷被拘捕前不到一周，他向中共南平市纪检委提交反思报告说：

“我是一个心很正，对金钱、对权力欲望都不强烈的人，我是靠干事干得出色才到副处的岗位上的，而且我认为在政治上要再想进步，还是要靠出色地干事情，出业绩，所以我的心思主要还是在做事上，为度假区的发展增加财力、活力，为加快基础设施建设，为加速旅游经济的发展而不断努力工作，没有过多地想过自己赚钱、发财的事，我反复多遍地回顾，思考这几年的经历 ,我可向组织上保证，本人绝对未利用职务之便向任何人索要过一分钱或一件物。”

对于李夷这样的性格，我不想做过多评价，仅引用两位网友在我博客上的留言：

一个副市长贪5万？还没有确凿的证据，问问中国就是个有点权的小科长，他一年要贪多少？肯定是和上面没有处理好关系， “ 要你死，什么罪都可以加 ” ，嗨，法治社会，都是用在老百姓头上的法!

你不贪污受贿，你要去当什么官？！找死！

……      

2008 年2 月，茅于轼先生接受媒体采访时说：“政治好了，其他问题都不是问题。”

我想，前面引用的那位网友所说“你不贪污受贿，你要去当什么官？！找死！”这与茅先生的话是有异曲同工之妙，一个不懂政治，不能同流合污的“年轻政客”，自然不能“和谐”于体制内的潜规则。

这就是李夷悲剧的根源所在。

说到底，最后所有针对李夷的法律手段都是为这个“政治”服务的。

李夷的一个棋友，网名叫“ 潭东钓徒 ”，他在博客上撰文称李夷是“ 一个遭人构陷的棋友 ”。在我给李夷案写了连篇累牍的“翻案”文章后，我从各个渠道得到确切消息：

本案已经在2008年 6月提交到最高人民法院领导的案头，并且得到批示；

最高人民检察院两次打电话给我告知，福建省人民检察院已经具文上报，案件材料得到最高检察院检察长的重视和批示；

案件终审判决前，福建省高级人民法院也曾与我电话沟通加刑问题，但是最终照判不误！

无论是“人治”下的领导批示，还是“法治”下的司法救济，我都已经帮李夷尽了人事，只能待天命了。现在，我很悲观的认为，在“构陷”李夷的政治势力没有倒台之前，李夷翻案的机会几乎微乎其微，背后的那只庞大黑手，正操控着福建省的司法系统。所以再从法律层面探讨李夷案的细节都已经没有任何价值。

但是，在另一方面，我又觉得李夷案所表现出的法律技术层面的种种司法失误有必要记录在案，作为“野史”，供后人查阅、供方家研究。

二、李夷案刑事司法存疑之记录

1 、关于发回重审、变相加刑之存疑

福建省南平市中级人民法院一审认定李夷 “收受他人贿赂58000元，构成受贿罪，判处有期徒刑五年。”李夷不服上诉后，案件被福建省高级人民法院发回重审；重审中，在检察机关没有提交新证据、没有增加新控罪的情况下，南平市中院作出重审判决： “被告人李夷收受他人贿赂88800元，判处有期徒刑五年六个月。”

2008年6月22日，在北京的中国青年报社，由我主持进行了“法治中国·难忘一案”全国大型征文活动启动仪式暨典型案例研讨会。会上，中国政法大学刑事诉讼法学教授、博士生导师洪道德，中国政法大学刑事司法学院分党委书记兼副院长李芳晓教授分别对李夷案发回重审、变相加刑问题发表了意见：

李芳晓： 李夷的案件，我认为是程序上的违法，结果判决也是错误的。从我国来看，几千年的封建历史，公权意识非常厉害，根深蒂固，尤其执法部门自觉不自觉地觉得自己是老大，没有保护公民权利的意识。从刑法上对人权的保护，对被害人、被告人的保护，不能说被告人因为犯罪了就不能获得保护，这种情况是对刑法人权的误解，简单把人权理解为对被害人的保护。公权不可一意孤行。从实体上来说，要提高违法执法、司法的成本，谁违反就应该承担相应的责任，通过这种做法体现我们这个社会对人的尊重，对人权的尊重，通过这种方式能够减少对公民权利的侵害，或者就要阻断这个行为，最高法院因此新出台司法解释，刑事二审案件今后禁止再以证据不足、事实不清为由发回重审，目的就是要降低违法执法的概率。我从网上看了一下李夷这个案子，主要涉及发回重审后变相加刑，法治建设至今这么多年还有这种事情发生，我感到很震惊。       

洪道德： 我觉得福建司法水平历来有问题，一看是福建出的，我就感觉不奇怪。 

李芳晓： 按理说，像中级以上法院的法官都应该是经过专门训练的政法院校学生。不应该犯这样的错误。李夷的案件的判决明显存在受到某些当权者的授意或压迫的可能性，法院可能是不得已而为之，要解决这个问题，可能不是简单通过司法手段可以解决，只有挖出操纵案件那只黑手，才可能还当事人一个公道。  

洪道德： 由李夷的案件可见，那个地方对公权力崇拜到什么地步！一旦你上诉——不用多——就多判你六个月，就能让你知道知道被告人跟公权力“斗”有什么好！我们刑事诉讼法规定上诉不加刑这么久了，还出这样的案例简直是凤毛麟角， 1979年颁布的刑法就有“上诉不加刑”的规定，我上学的那会儿，就觉得法律已经把这个问题说透了，以为不会再发生这样的情况。李夷这个事情是 2007年、2008年发生的事情，我觉得很荒唐。说明当地司法机关就是觉得自己老大，再加上有可能被幕后操纵，此外对案件关注的角度可能也有问题——总说法院违反的是上诉不加刑原则，其实不对，因为你没法说出谁违反了不加刑原则？是福建省高级法院吗？福建省高级法院是这个案子的二审法院，他或许会说“我并没有直接做出五年零六个月的判决，我只是维持了一审判决”。

上诉不加刑是针对二审法院的，法律对此说的很清楚，因此一审法院也会说李夷上诉的案件加刑跟我没关系，我是一审重新判决，不是上诉加刑，所以我没错。两级法院这么一番狡辩，他们就变得好像谁也不错，谁都合法了。其实，李夷这个案件根本不是刑诉法第 189条规定的情形：即事实不清、证据不足应予发回重审；刑诉法第191条称“诉讼程序重大违法”才可以发回重审，现在二审法院借口事实不清、证据不足，然后发回重审，这个重审裁定就是错的，因此这个板子必须打到二审法院上，不能打到一审法院上，一审法院认为判五年判轻了，现在判五年零六个月，不管是不是报复，归根到底都是二审的福建省高级法院发回重审错了。这个道理绝对能讲得通。

2 、关于定罪事实之存疑

（1 ） 我对李夷案的逻辑推理

在李夷律师寄来的检察院公诉书和法院判决书中，我惊讶地发现李夷被“钉死”的犯罪事实其实很简单，也很惊人的雷同。李夷被定罪的事实全部源于九个“春节前的一天”。

从法院判决书、检察院起诉书中，你会惊奇地发现，李夷似乎特别喜欢在“春节前的一天”受贿，所有行贿的人也似乎喜欢集中在“春节前的一天”行贿！无论是在家里，还是在路上，还是在办公室，送钱、收钱的时间和细节都惊人的相似！司法机关就是凭着这九个“春节前的一天”（其中没有一个交代得出“某一天”究竟是“哪一天”），给李夷定罪了！

认真看完所有卷宗，我觉得有必要为“加刑副市长”李夷说句公道话了，这九个“春节前的一天”是天大的谎言！请问办案的法官、检察官们，当事人是要承担刑事责任的，为什么行贿受贿的日期不能查出具体、明确的是哪一天？哪怕只查出其中的一天也可以！就算要人家掉脑袋，也得让人死个明白吧？否则，这是什么样的办案机关！？（来源：薛培博客文章《 天大的谎言：九个“春节前的一天”钉死李夷 》）

（2 ） 李夷本人的申辩

证人柯某被检察院威胁唆使指控李夷所收贿款5 万元现金系出自柯的工商银行实名卡，但遍查柯某的工行卡往来记录，在其所指认的行贿期间（2005 年春节前）他只有1 万余元的转账交易，基本没有现金提取，因此定罪的最主要贿款部分5 万元，根本就是查无实据的谎言，法院对此没有调查。

指控李夷受贿款5 万元的去向不对。法院认定：2005 年春节前，李夷收受柯某的5 万元钱的去向是拿去买了洗衣机、父亲墓地等，还给了妻子吴雪暖3 万元。李夷辩称：自家的洗衣机是04 年买了一台、06 年买了一台，父亲于03 年去世，是03 年购的墓地。05 年购的爷爷的墓地6 千元，是正当的收入购买的。吴雪暖于2006 年10 月公诉阶段就写了没有收到李夷3 万元的书面说明交给检察院公诉处。李夷说：自己做了8 年副市长、副处级干部，要贪早就贪了大钱，检察院已经四处搜查，但没有查出一分钱赃款。有个朋友说是看到其家中一贫如洗，连沙发都是破的。

3 、关于刑侦即刑诉程序之存疑

（1 ） 刑讯逼供的口供不能被认定有罪

从2006 年5 月27 日至6 月2 日 ，李夷被松溪县检察院非法关押在顺昌县看守所预审室，羁押的6 天6 夜期间，自始至终没有安排他进住监房，而是全部在预审室接受连续审讯、侮辱中度过。

（2 ）法院审判失职未依法调取证据导致断案不公

李夷及其辩护律师多次依法向法院申请，到顺昌县公安局调查侦查机关非法关押，刑讯逼供、诱供等事实，申请调查柯某供述银行取款行贿事实，但遭到法院拒绝调查，是为程序不公。

用一封网友来信曝光几个无良律师

                 ——“加刑副市长”因发回重审遭变相上诉加刑或可纠正

                                    中国青年报中青在线法治频道执行总监 薛培 

    网络的影响到底有多大？之前我在博客文章中已经多次说过，这是一个令人生畏的力量。

    今天有朋友告诉我：“你的一连串抨击‘发回重审可能成为规避上诉不加刑原则的恶劣手法’的文章，可能确已引起最高人民法院领导和有关部门的高度重视了，与此相关的司法解释已经颁布出台。今后，‘加刑副市长’李夷因发回重审遭变相上诉加刑的情形将被杜绝！”

    我不知道这个朋友的信息是否可靠，但是,听到这个消息我很高兴。我查阅了最高法院的这个新出台的司法解释，对比发现，最高法院这次的批复与以往的批复用语，确实与众不同。

    这次新颁布的司法解释是这样行文的：

     法释〔2008 〕8 号　
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
　　 近来，有的高级人民法院请示，在审理被告人提起上诉的第二审刑事案件时，第二审人民法院判决改变第一审判决认定罪名的，能否增加适用附加刑或者将罚金刑改为没收财产刑等问题不明确。经研究，批复如下：
　　 …… 

     而过往的批复基本上都会写明，最高法院是针对哪个省、市、区高级人民法院的请示作出批复的。例如：

     法释 [2005]7 号　
四川省高级人民法院：
　　　你院《关于存款人泄露银行储蓄卡密码导致存款被他人骗取引起的纠纷应否作为民事案件受理的请示》收悉。经研究，答复如下：
　　　……

    我做这样的对比，并不是想炫耀或揽功劳，不是说我的几篇文章就会导致最高人民法院出台一部司法解释，我相信这部新出台的司法解释是最高法院领导和审判委员会的法官们体察民意、运用智慧完成的。

    或许我的文章起到了推波助澜的作用，或许最高法院的领导谁也没看到我的文章，那我也很高兴，因为也算是“英雄所见略同”吧。但是我却真的希望最高法院院长看到了我的文章，同样，我也希望其他的民意也有一个畅通的渠道可以传到最高法院院长或其他高层领导的案头，可以及时催生一部部好的法律法规、政策出台，那么，这样就真的是百姓之福了。

    不管最高法院出台这个新司法解释的动因是什么，我都对这个司法解释举双手拥护，对“加刑副市长”李夷遭遇变相上诉加刑一案我还会继续关注。我也真心希望新司法解释的出台可以尽早兑现，不被打“白条”，希望今后被告人的上诉权可以充分得到保障，希望让李夷的案件得到纠正，让李夷上诉被变相加刑的故事不再重写。  

       博文催生最高法院司法解释？ 我和最高法院的网上互动历程：

    2008 年3月31日 ，  我在搜狐博客发表 第1 篇文章：《 别让许霆案成为“ 发回重审” 的遮羞布 》 ，披露并抨击李夷遭受福建省南平市中级人民法院变相上诉加刑事件；2008年 4月3日，《中国青年报》正式发表我的同题文章：《 别让许霆案成为“ 发回重审” 的遮羞布 》（有删节） ， 被国内外媒体广为转载；

    2008 年4月7日 ，福建省高级人民法院下达裁定书，终审裁定维持南平市中级人民法院对李夷因上诉被加刑半年的重审判决；

    2008 年4月10日 ，我致函福建省高级人民法院，请求对第2篇文章核实，当日福建省高院宣传处新闻办公室主任和主审法官林庆高分别致电与我沟通，指出文章的“不妥之处”；经过认真核实，我的 第2 篇文章《 请许霆案借给上诉人一个“ 胆” ！ 》 同日在搜狐博客和中青在线法治频道发表；

    2008 年5月12日 最高人民法院审判委员会第1448次会议通过《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》；

    2008 年5月20日 ，我在搜狐博客发表 第3 篇文章： 《天大的谎言：九个“ 春节前的一天” 钉死李夷—— 我来为“ 加刑副市长” 说句公道话》 ， 抨击李夷一案可能存在的审判不公；21日，在搜狐博客转载 “ 加刑副市长 ” 李夷的自白书；

    2008 年6月6日 最高人民法院签发公告，公布《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》，并宣布该批复自2008年 6月12日起施行；

    2008 年6月12日 ，我在搜狐博客发表第 4篇文章：《搜狐博客文章引起最高法院重视 》。     

   转载相关文章：最高法:不能给被告人上诉设置任何障碍

   最高人民法院近日公布了《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》，明确指出，刑事二审改变一审认定罪名的，不能增加适用附加刑或将原判较轻的附加刑改判为较重的附加刑，也不得以事实不清或证据不足发回重新审理。

　　有媒体评论指出，这一司法解释将使刑事诉讼法的上诉不加刑原则得到更全面的贯彻，被告人的上诉权获得进一步的保障，是一个“看似细微但意义重大的司法进步”。

　　对此，最高人民法院研究室负责人近日在接受记者采访时表示：“从刑事诉讼法规定的立法本意来讲，上诉不加刑就是不能给被告人的上诉设置任何障碍，使被告人的上诉渠道畅通无阻。”

　　那么，这一司法解释是从哪些方面扫清被告人上诉障碍呢？

    ......

    障碍二：发回重审规避上诉不加刑原则

　　明确二审不得以事实不清或证据不足发回一审重审

　　记者注意到，这一司法解释明确规定第二审法院不能直接增加和加重附加刑，也不得以事实不清或证据不足发回第一审法院重新审理。

　　这是考虑到以前实践中出现过第二审法院虽然没有直接加刑，但有通过发回重审的方式，由第一审法院加刑的情况。该负责人指出，因此，这一司法解释及时规定就把可能出现的规避上诉不加刑原则的情形予以阻断，以求全面彻底贯彻上诉不加刑原则。

　　是否一审判决有误，就没有任何途径加以纠正了呢？该负责人表示，通过法律规定的特别审判程序审判监督程序进行，而不是通过第二审程序进行纠正。依照法律规定必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

　　"这样，既能够保障被告人的上诉权，有效维护上诉制度，对于确实必须依法改判的，也指明合法有效的救济途径。"这位负责人说。( 法制网记者 袁定波)

                       我发表的第1篇文章

                我发表第2篇文章前请福建省高级法院审稿的函

                       我发表的第2篇文章

                        我发表的第3篇文章

                         我发表的第4篇文章